inloggen / registreer

Jurisprudentie

AZ6108

Datum uitspraak2007-03-27
Datum gepubliceerd2007-04-02
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00585/06
Statusgepubliceerd

Indicatie

De klacht inzake de schending van art. 268 Sv op de grond dat de R-C die na verwijzing van de zaak door het hof de getuigen heeft gehoord, eerder als rechter in eerste aanleg in de zaak tegen verdachte mede een tussenvonnis heeft gewezen, faalt omdat art. 268 Sv niet ziet op een geval als het onderhavige en dus hier niet toepasselijk is.

Conclusie anoniem

Nr. 00585/06 Mr. Knigge Zitting: 9 januari 2007 Conclusie inzake: [verdachte] 1. De verdachte is op 26 oktober 2005 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1 subsidiair medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, 3 primair en 5 primair telkens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod en 7 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. 2. Deze zaak hangt samen met de zaak 00584/06, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. In die zaak zijn geen middelen ingediend. 3. Namens de verdachte heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring terzake van feit 1 subsidiair ontoereikend is gemotiveerd aangezien het Hof het voorschrift van art. 342 lid 2 Sv heeft geschonden. 5. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat: "hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1999 tot en met 10 maart 1999, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht - ongeveer - 120.000 pillen of tabletten bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I" 6. Het Hof heeft de bewezenverklaring van dit feit onder meer doen steunen op een aantal verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddelen 1, 3 en 4). Deze verklaringen houden kort gezegd in dat hij in maart 1999 te Nijmegen een partij van in totaal 120.000 XTC pillen had gekocht van een drietal mannen, waaronder de verdachte. Deze pillen werden volgens zijn verklaring door drie koeriers vanuit Brussel naar New York gevlogen, alwaar één van de koeriers (een zekere [betrokkene 1]) werd gesnapt. Daarnaast zijn voor het bewijs gebezigd een rapport inzake de arrestatie van [betrokkene 1] en de inbeslagneming van de pillen die zij in haar tas had (bewijsmiddel 6) en een rapport (bewijsmiddel 7) met daarin het analyseresultaat van de ruim 40.000 aangetroffen pillen (MDMA). Voorts steunt het bewijs op een tweetal verklaringen van de vriendin van [getuige 1] (bewijsmiddelen 2 en 5). Ik geef deze bewijsmiddelen integraal weer: "2. Het als bijlage bij voornoemd hoofdproces-verbaal gevoegd geschrift, zijnde de getuigenverklaring van [getuige 3], afgenomen op het kantoor van de "U.S. Attorney", Eastern District New York, Brooklyn, NY. op 3 mei 2001 (pagina 139-141), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [getuige 3]: Ik ken een vent die [betrokkene 2] heet. Ik weet dat [betrokkene 2] de hoofdverdachte is in uw onderzoek. U toonde me een foto, die ik herkende als [verdachte]. U toonde me een foto van een andere vent, u noemde hem [getuige 1]. Ik weet dat [getuige 1] pillen kocht van [verdachte] en [betrokkene 2]. [Getuige 1] vertelde me dat [betrokkene 2] en [verdachte] vrienden waren, ze werkten tenminste samen, waarbij [betrokkene 2] de medewerker van [verdachte] was in de XTC-handel. [Getuige 1] vroeg me mee naar Amsterdam te gaan om XTC te gaan transporteren van Amsterdam naar de Verenigde Staten met menselijke koeriers. Toen we in november 1998 aankwamen, verbleven we gedurende een paar weken in het [A] hotel. We kenden niemand in Amsterdam. Gedurende maart 1999 verhuisden [getuige 1] en ik naar een appartement aan de [a-straat]. Toen we naar dit appartement verhuisden begon [getuige 1] vanaf dat moment zaken te doen met [betrokkene 2]. Ik ontmoette [betrokkene 2] voor het eerst in maart 1999. De pillen van [verdachte] werden door [verdachte] of zijn medewerker afgeleverd bij [betrokkene 5]. Ik weet dat [getuige 1] een of twee transacties per week uitvoerde, gedurende tien weken. 5. Het als bijlage bij voornoemd hoofdproces-verbaal gevoegd geschrift, zijnde de getuigenverklaring van [getuige 3], afgenomen op het kantoor van de "U.S. Attorney", Eastern District New York, Brooklyn, NY. op 3 mei 2001 (pagina 139-141), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [getuige 3]: Een paar keer werden de pillen naar Brussel, België gebracht. [Getuige 1] en ik verbleven in het [B] hotel. De tassen/ zakken werden bij het hotel afgeleverd. Ik bracht de zakken/ tassen drie keer naar de koeriers toe. Een van de koeriers was een man die erdoor kwam en de andere was een vrouw die gearresteerd werd. De vrouw was gearresteerd omdat ze de verkeerde tas meenam van het vliegveld en die aan [betrokkene 3] gaf. De koeriers gingen van Brussel naar New York." 7. In het middel wordt betoogd dat het Hof het bewijs uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige, namelijk [getuige 1]. Hierin kan ik de steller - die laat blijken bekend te zijn met de regel dat art. 342 lid 2 Sv betrekking heeft op de bewezenverklaring als geheel en dat die bepaling niet vereist dat elk aspect van de bewezenverklaring door meer dan één bewijsmiddel wordt ondersteund - niet volgen. Het in de toelichting op het middel ontwikkelde betoog is moeilijk te doorgronden, maar steun in het recht vindt de daarin gepresenteerde opvatting in elk geval niet. Het Hof heeft voor de bewezenverklaring immers ook andere bewijsmiddelen gebezigd, waaronder de verklaringen van [getuige 3], waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het feit direct kan worden afgeleid. 8. Het eerste middel mist feitelijke grondslag en faalt derhalve. 9. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de (ongeveer) 120.000 door de verdachte verkochte pillen MDMA bevatten. 10. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging hieromtrent het volgende vermeld: "Nadere overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1 subsidiair Bewezen verklaard wordt dat het 120.000 pillen met het bestanddeel MDMA betreft, terwijl er maar 40.000 pillen in beslag zijn genomen waarvan dat proefondervindelijk is komen vast te staan. Het hof acht op grond van het volgende bewezen dat alle pillen MDMA bevatten. [Getuige 1] heeft verklaard dat hij begin maart 1999 een partij van 120.000 witte, klaver-vormige, pillen van verdachte heeft gekocht. De partij is door drie koeriers via België vervoerd naar de Verenigde Staten, waarbij één koerier is gearresteerd. Deze koerier, [betrokkene 1], had een partij van ongeveer 40.000 pillen bij zich. Deze pillen zijn getest in de Verenigde Staten en uit de test is gebleken dat de pillen het verboden bestanddeel MDMA bevatten. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat uit het vorenstaande geconcludeerd kan worden dat ook de overige pillen uit diezelfde partij bestonden uit een materiaal bevattende MDMA, hoewel deze pillen niet daadwerkelijk zijn aangetroffen, in beslag genomen en zijn getest op de aanwezigheid van genoemd bestanddeel." 11. In het middel wordt verwezen naar een drietal uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot bewezenverklaring van de aanwezigheid van - kort gezegd - MDMA in XTC-pillen. Ten eerste de zaak die leidde tot HR 25 november 2003, LJN AM2764. In die zaak was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk XTC-pillen bevattende MDMA, althans MDMA of MDEA buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. De gebezigde bewijsmiddelen hielden niets in omtrent de chemische samenstelling van de XTC-pillen. Het Hof overwoog in een nadere bewijsoverweging dat het een omstandigheid van algemene bekendheid is dat XTC-pillen als werkzame stof de chemische substanties MDA, MDMA of MDEA bevatten. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof heeft miskend dat van algemene bekendheid is dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, MDA of MDEA, ook aan andere, al dan niet op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde stoffen, kan ontlenen en dat het bewezenverklaarde dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen. 12. In het tweede in het middel aangehaalde arrest van 26 oktober 2004, NJ 2004, 676 oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheden dat alle andere rond de periode van de uitvoer door het NFI onderzochte pillen met hetzelfde logo MDMA bevatten en de door verdachte en haar medeverdachte 's avonds voor vertrek ingenomen pillen, die behoorden tot de uitgevoerde voorraad, de fysieke reactie van een XTC-pil gaven, toereikend bewijs vormden dat de uitgevoerde, niet inbeslaggenomen en onderzochte pillen MDMA bevatten. 13. Tenslotte maakt de steller van het middel gewag van het arrest van de Hoge Raad 15 november 2005, LJN AU3482. Het daarin neergelegde oordeel van de Hoge Raad luidde dat de bewezenverklaring naar behoren met redenen was omkleed voorzover deze inhield dat het handelen van de verdachte een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine betrof, in aanmerking genomen a. hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de samenstelling van door het NFI onderzochte pillen met de logo's YinYang, OK en GSM, te weten dat die pillen MDMA en/of (met)amfetamine bevatten, b. hetgeen X heeft verklaard over de uitwerking die het innemen van de van de verdachte gekochte XTC-pillen met de logo's OK en YinYang op hem had en c. de verklaring van verdachte dat hij bij anderen XTC-pillen kocht en de verklaring van Y dat hij verdachte in totaal ongeveer 25 XTC-pillen heeft verkocht en van verdachte weleens een pil van het type GSM heeft gekregen. 14. Volgens de steller van het middel ontbreekt dergelijk "sterk" steunbewijs in de onderhavige zaak. Ik kan hem daarin niet volgen. Nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de inbeslaggenomen en geteste pillen afkomstig waren van één en dezelfde partij van 120.000 stuks, is de daaruit door het Hof getrokken gevolgtrekking dat ook de niet inbeslaggenomen pillen MDMA bevatten alleszins begrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. 15. Het tweede middel faalt. 16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd het verzoek tot het hernieuwd horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] heeft afgewezen. 17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 oktober 2005 houdt hieromtrent het volgende in: "De raadsman van verdachte voert het woord, met betrekking tot het hernieuwd horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], overeenkomstig de inhoud van de door hem overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotitie, welke inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd (bijlage I). 18. In de pleitnota wordt het volgende aangevoerd: "Bij tussenarrest van 20 oktober 2004 heeft uw hof het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] toegewezen in het belang van de verdediging en daartoe de zaak verwezen naar de rechter-commissaris. Het standpunt van de verdediging is dat de uitvoering die aan deze toewijzing is gegeven lijdt aan nietigheid. Zoals bekend heeft de uitvoering plaatsgevonden tijdens de rogatoire commissie onder de leiding van de rechter-commissaris mevrouw mr. drs. C.M.J. Peters. Tijdens de voorbereiding van deze zitting stuitte ik bij het andermaal doorlopen van het dossier dat mr. C. M. J. Peters zitting heeft gehad in de rechtbank ter terechtzitting van 5 november 2002 in eerste instantie in de strafzaak tegen cliënt. Tijdens de zitting van 5 november 2002 heeft de verdediging diverse verzoeken geformuleerd aangaande zowel de voorlopige hechtenis als onderzoekswensen. Naast het verzoek tot opheffing c. q. schorsing van de voorlopige hechtenis werden zeven van de elf onderzoekswensen van de verdediging afgewezen bij tussenvonnis van 19 november van de rechtbank in dezelfde samenstelling en waarin mr. C. M. J. Peters aldus zitting heeft gehad. Gelet op het gestelde in artikel 268 Wetboek van Strafvordering meen ik dat het onderzoek dat onder leiding van rechtercommissaris mr. Peters heeft plaatsgevonden aan nietigheid Iijdt. Zoals bekend, bepaalt art. 268 Sv in de omgekeerde situatie dat het onderzoek op de terechtzitting aan nietigheid lijdt indien de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek heeft verricht, deelneemt aan de zitting. Genoemd artikel strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op de grondslag van het onderzoek te geven uitspraak. Zoals bekend wordt dit artikel zeer stringent door de Hoge Raad uitgelegd. Het betreft hier een formele nietigheid die op aandringen van de Tweede Kamer door de wetgever op het niet naleven van dit voorschift is gehandhaafd. In Hoge Raad 13 november 1990, NJ 1991/219, is reeds aan de orde gekomen dat vergaande bemoeienis in het vooronderzoek kan leiden tot een functiecumulatie welke een schending van artikel 6 EVRM oplevert, vooral als deze handelingen verricht zijn op het verzamelen van bewijsmateriaal. In Hoge Raad 13 januari 1998, NJ 1998/390, wordt nog eens in het op straffe van nietigheid gegeven voorschrift van art. 268 Sv geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden, die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. Dit laatste kan als vaste jurisprudentie worden gezien met als conclusie telkens formele nietigheid. Voor zover ik kan overzien wordt er nergens in strafvordering dan wel in jurisprudentie melding gemaakt van de omgekeerde situatie die in deze zaak aan de orde is. Zulks is wellicht ook niet zo verwonderlijk nu wel gesteld kan worden dat, gelet op de uitzonderlijke situatie, de wetgever hier nimmer rekening mee heeft gehouden. Dit neemt niet weg dat de ratio van art. 268 WSv en de daaraan ten grondslag liggende wens van de Wetgever een zodanige is dat de situatie die zich hier heeft voorgedaan even onwenselijk is als do situatie van art. 268 Sv. De betrokken rechter Peters had zelf in deze ook de logische conclusies moeten trekken toen hot door Uw opgedragen onderzoek bij haar terecht kwam. Van een rechter-commissaris mag uiteraard evenveel onpartijdigheid verwacht worden als een zittingsrechter. Ook een rechter-commissaris mag nimmer de schijn op zich laden partijdig te zijn. Mr. Peters heeft als zittingsrechter in november 2002 een oordeel geveld over de noodzaak c.q. het belang van diverse onderzoekswensen zoals door de verdediging verzocht. Als gezegd zijn zeven onderzoekswensen afgewezen. Dit oordeel heeft zij meegenomen naar het door haar later uitgevoerde onderzoek inzake het horen van [getuige 2] en [getuige 1]. Anders gezegd zal mr. Peters als onderzoeksrechter niet meer onbevangen het onderzoek inzake deze getuige hebben kunnen doen. Daarmee wordt het functiecumulatieverbod overtreden. In dit verband wijs ik er overigens ten overvloede nog op dat deze rechter-commissaris ten tijde van do verhoren van [getuige 1] en [getuige 2] beantwoording van bepaalde vragen heeft belet in samenspraak met de Amerikaanse justitiële autoriteiten. Tot slot maak ik hier nog melding van het feit dat mr. Peters in strijd met Strafvordering de getuige [getuige 2] aanwezig heeft laten zijn bij het verhoor van [getuige 1] (zie ook art. 289 Sv). Op grond van het voorgaande wordt het standpunt aldus ingenomen dat het onderzoek dat heeft plaatsgevonden onder leiding van rechter-commissaris mr. Peters aan nietigheid Iijdt en derhalve opnieuw zal dienen plaats te hebben. Op grond van het voorgaande wordt derhalve uw hof verzocht te bevelen dat alsnog uitvoering zal worden gegeven aan uw tussenarrest van 9 maart 2004 voor zover u bepaald heeft dat [getuige 1] en [getuige 2] als getuige dienen te worden gehoord." 19. Het Hof heeft het door de verdediging gedane verzoek ter zitting van 12 oktober 2005 met de volgende motivering afgewezen: "Het is juist dat mr C.M.J. Peters als rechter in eerste aanleg heeft gefungeerd en vervolgens als rechter-commissaris is opgetreden na het ingestelde hoger beroep, maar dit is niet in strijd met artikel 268 van het Wetboek van Strafvordering. Van schending van enig andere rechtsregel, waaronder artikel 6 EVRM, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat de rol van mr C.M.J. Peters zowel in eerste aanleg als in het kader van de rogatoire commissie beperkt is geweest. Overigens heeft de verdediging pas ter terechtzitting van heden en niet eerder bezwaar gemaakt tegen het fungeren van mr Peters, die vanaf 20 oktober 2004 uitvoering heeft gegeven aan de opdracht van het hof inzake het horen van [getuige 2] en [getuige 1]. Voorts heeft het verhoor van 21 april 2005 op behoorlijke wijze plaatsgevonden. Hierbij merkt het hof op dat het verhoor niet geheel naar de Nederlandse regels en gebruiken heeft plaatsgevonden, maar aangezien het verhoor in Amerika plaats had, zijn de regels zoals die in Amerika gelden bij een rogatoire commissie met de daaraan verbonden inherente beperkingen -waaronder ook de aanwezigheid van [getuige 2] bij het verhoor van [getuige 1]- toegepast. [betrokkene 4] wilde herhalingen voorkomen en liet toe dat aanvullende vragen werden gesteld aan de getuigen. Tevens in het licht bezien dat [getuige 1] reeds eerder, te weten op 22 augustus 2002, in het kader van een rogatoire commissie is gehoord, is het hof van oordeel dat er al met al genoeg gelegenheid voor de verdediging is geweest om [getuige 1] te horen. Nu geen sprake is geweest van een dusdanige inbreuk op het ondervragingsrecht dat de belangen van de verdediging zijn geschaad, wijst het hof het verzoek van de raadsman om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op de volgende zitting te horen, af." 20. Het ging hier om een op de terechtzitting gedaan verzoek tot het "hernieuwd" horen van reeds eerder gehoorde getuigen. Op een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium van art. 315 Sv van toepassing.(1) In het oordeel van het Hof dat de belangen van de verdediging niet zijn geschaad, ligt besloten dat de door de verdediging aangevoerde reden niet maakte dat het opnieuw horen van de getuigen noodzakelijk was. Het Hof heeft derhalve bij de beoordeling van het door de verdediging gedane verzoek de juiste maatstaf toegepast. 21. De steller van het middel onderkent dat art. 268 lid 2 Sv op de onderhavige processuele situatie niet "exact" ziet. Genoemd artikellid schrijft voor dat de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, geen deel neemt aan het onderzoek ter terechtzitting. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Mr. Peters, die heeft deelgenomen aan de kamer die op de tweede zitting in eerste aanleg d.d. 5 november 2002 de zaak tegen de verdachte heeft behandeld en een van de rechters was die op 19 november 2002 een tussenvonnis in deze zaak heeft gewezen(2), is later - na verwijzing van de zaak door het Hof voor onderzoekshandelingen na het ingestelde hoger beroep - als rechter-commissaris opgetreden. Anders dan door de verdediging is aangevoerd zie ik geen reden het artikellid op deze "omgekeerde situatie" van overeenkomstige toepassing te verklaren. Art. 268 lid 2 Sv vindt zijn grond mede in de wat hybride positie die de rechter-commissaris zeker aanvankelijk als leider van het gerechtelijk vooronderzoek had. Hij zou daardoor te dicht bij het opsporingsonderzoek betrokken kunnen raken en zich teveel met de resultaten van het vooronderzoek kunnen vereenzelvigen.(3) Dat geldt niet voor de rechter die heeft deelgenomen aan het onderzoek ter zitting. Ik merk daarbij op dat de ruime uitleg die de Hoge Raad aan het artikellid heeft gegeven, verder gaat dan wat op grond van art. 6 EVRM zou kunnen worden geëist.(4) Dat betekent dat toepassing van dat strenge regime op de omgekeerde situatie ook niet door art. 6 EVRM wordt gevorderd. 22. De vraag die vervolgens beantwoording verdient, is of in casu op grond van art. 6 EVRM geoordeeld moet worden dat het mr. Peters aan de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid heeft ontbroken. Ik ga er daarbij maar even vanuit dat de positie van mr. Peters als verhorend rechter-commissaris in dit geval - nu zij handelde na verwijzing door (en dus min of meer in de plaats van) het Hof - gelijkgesteld moet worden aan die van een rechter die de zaak berecht. 23. Uitgangspunt bij vragen als de onderhavige is volgens bestendige rechtspraak dat de rechter uit hoofde van zijn aanstelling vermoed wordt onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat dit anders is of althans dat de vrees daarvoor gerechtvaardigd is. Het komt mij voor dat de ontstane situatie het beste te vergelijken is met gevallen waarin dezelfde rechter die eerder over de zaak oordeelde, na verwijzing of terugwijzing door een hogere rechter opnieuw aan de berechting van de zaak deelneemt. In die gevallen oordeelde de Hoge Raad dat de vrees van de verdachte voor vooringenomenheid gerechtvaardigd was.(5) 24. Daarbij passen evenwel twee kanttekeningen. De eerste is dat het steeds ging om een rechter die de verdachte eerder had veroordeeld. Het is vooral het feit dat de rechter een inhoudelijk - voor de verdachte negatief - oordeel over de zaak heeft uitgesproken, die maakt dat voor een gebrek aan onpartijdigheid kan worden gevreesd. Daarbij past goed dat de appelrechter die eerder een tussenarrest wees waarbij de zaak werd teruggewezen naar de rechtbank, en die later opnieuw in hoger beroep als zittingsrechter optrad, niet "besmet" werd geoordeeld.(6) De tweede kanttekening is dat de genoemde jurisprudentie strenger is dan op grond van de rechtspraak van het EHRM verwacht zou mogen worden.(7) Dat betekent dat de EHRM-rechtspraak er niet zonder meer toe dwingt om de strenge lijn van de Hoge Raad door te trekken naar de onderhavige situatie. 25. Mr. Peters had weliswaar deel genomen aan de berechting in eerste aanleg, maar zij heeft geen inhoudelijk oordeel - laat staan een veroordeling - uitgesproken. Het enkele feit dat zij als zittingsrechter een tussenvonnis in de zaak heeft gewezen, kan mijns inziens geen zwaarwegende omstandigheid opleveren die maakt dat aan haar onpartijdigheid kan worden getwijfeld. Dat in aanmerking genomen en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld met betrekking tot de rol die mr. Peters heeft vervuld en de wijze waarop het verhoor is verlopen, heeft het Hof zonder schending van art. 6 EVRM kunnen oordelen dat het hernieuwd oproepen van de desbetreffende getuigen niet noodzakelijk was. Dat oordeel is ook overigens niet onbegrijpelijk. 26. Het middel faalt. 27. De eerste twee middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 De gang van zaken met betrekking van dit verzoek: vóór de eerste terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2004 is door de verdediging per fax aan de AG de oproeping verzocht van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Ter terechtzitting heeft de verdediging gepersisteerd bij dit verzoek waaraan de AG geen gevolg had gegeven. Het Hof wees het verzoek in het belang van de verdediging toe bij tussenarrest d.d. 20 oktober 2004. Vervolgens is de behandeling geschorst en het onderzoek met toestemming van de AG en de verdediging in gewijzigde samenstelling hervat ter terechtzitting van 12 oktober 2005. Daar heeft verdachte het verzoek gedaan de getuigen opnieuw te horen. Anders dan in HR 17 januari 2006, LJN: AU6742 was er dus geen sprake van een verzoek dat aanvankelijk was afgewezen. Bovendien was het onderzoek op 12 oktober 2005 niet opnieuw aangevangen. 2 Bij genoemd tussenvonnis is een aantal verzoeken van de verdediging af- en toegewezen, het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris, onder meer met het oog op het horen van een drietal getuigen. 3 Vgl. Melai/Groenhuijsen, aant. 4 op art. 268. 4 Vergelijk de noot onder HR 23 september 1997, NJ 1998, 188, m. nt. Kn. 5 Zie HR 18 januari 1994, NJ 1994, 305 en HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 484 m. nt. Kn. 6 HR 18 mei 2004, NJ 2004, 496. 7 Vgl. EHRM 26 september 1995, Series A 325-A (Diennet tegen Frankrijk) en EHRM 10 juni 1996, NJ 1998, 184 m.nt. Kn (Thomann tegen Zwitserland).

Uitspraak

27 maart 2007 Strafkamer nr. 00585/06 ZK/JH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 26 oktober 2005, nummer 21/001840-04, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende in [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 9 maart 2004, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 3 primair en 5 primair telkens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod en 7 "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3. Beoordeling van het derde middel 3.1. Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek om twee getuigen opnieuw te horen. 3.2.1. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2005 gehechte pleitnota houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in: "Bij tussenarrest van 20 oktober 2004 heeft uw hof het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] toegewezen in het belang van de verdediging en daartoe de zaak verwezen naar de rechter-commissaris. Het standpunt van de verdediging is dat de uitvoering die aan deze toewijzing is gegeven lijdt aan nietigheid. Zoals bekend heeft de uitvoering plaatsgevonden tijdens de rogatoire commissie onder de leiding van de rechter-commissaris mevrouw mr. drs. C.M.J. Peters. Tijdens de voorbereiding van deze zitting stuitte ik bij het andermaal doorlopen van het dossier dat mr. C.M.J. Peters zitting heeft gehad in de rechtbank ter terechtzitting van 5 november 2002 in eerste instantie in de strafzaak tegen cliënt. Tijdens de zitting van 5 november 2002 heeft de verdediging diverse verzoeken geformuleerd aangaande zowel de voorlopige hechtenis als onderzoekswensen. Naast het verzoek tot opheffing c. q. schorsing van de voorlopige hechtenis werden zeven van de elf onderzoekswensen van de verdediging afgewezen bij tussenvonnis van 19 november van de rechtbank in dezelfde samenstelling en waarin mr. C.M.J. Peters aldus zitting heeft gehad. Gelet op het gestelde in artikel 268 Wetboek van Strafvordering meen ik dat het onderzoek dat onder leiding van rechter-commissaris mr. Peters heeft plaatsgevonden aan nietigheid lijdt. Zoals bekend, bepaalt art. 268 Sv in de omgekeerde situatie dat het onderzoek op de terechtzitting aan nietigheid lijdt indien de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek heeft verricht, deelneemt aan de zitting. Genoemd artikel strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op de grondslag van het onderzoek te geven uitspraak. Zoals bekend wordt dit artikel zeer stringent door de Hoge Raad uitgelegd. Het betreft hier een formele nietigheid die op aandringen van de Tweede Kamer door de wetgever op het niet naleven van dit voorschrift is gehandhaafd. In Hoge Raad 13 november 1990, NJ 1991/219, is reeds aan de orde gekomen dat vergaande bemoeienis in het vooronderzoek kan leiden tot een functiecumulatie welke een schending van artikel 6 EVRM oplevert, vooral als deze handelingen verricht zijn op het verzamelen van bewijsmateriaal. In Hoge Raad 13 januari 1998, NJ 1998/390, wordt nog eens in het op straffe van nietigheid gegeven voorschrift van art. 268 Sv geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden, die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. Dit laatste kan als vaste jurisprudentie worden gezien met als conclusie telkens formele nietigheid. Voor zover ik kan overzien wordt er nergens in strafvordering dan wel in jurisprudentie melding gemaakt van de omgekeerde situatie die in deze zaak aan de orde is. Zulks is wellicht ook niet zo verwonderlijk nu wel gesteld kan worden dat, gelet op de uitzonderlijke situatie, de wetgever hier nimmer rekening mee heeft gehouden. Dit neemt niet weg dat de ratio van art. 268 Sv en de daaraan ten grondslag liggende wens van de Wetgever een zodanige is dat de situatie die zich hier heeft voorgedaan even onwenselijk is als de situatie van art. 268 Sv. De betrokken rechter Peters had zelf in deze ook de logische conclusies moeten trekken toen het door Uw opgedragen onderzoek bij haar terecht kwam. Van een rechter-commissaris mag uiteraard evenveel onpartijdigheid verwacht worden als een zittingsrechter. Ook een rechter-commissaris mag nimmer de schijn op zich laden partijdig te zijn. Mr. Peters heeft als zittingsrechter in november 2002 een oordeel geveld over de noodzaak c.q. het belang van diverse onderzoekswensen zoals door de verdediging verzocht. Als gezegd zijn zeven onderzoekswensen afgewezen. Dit oordeel heeft zij meegenomen naar het door haar later uitgevoerde onderzoek inzake het horen van [getuige 2] en [getuige 1]. Anders gezegd zal mr. Peters als onderzoeksrechter niet meer onbevangen het onderzoek inzake deze getuige hebben kunnen doen. Daarmee wordt het functiecumulatieverbod overtreden. In dit verband wijs ik er overigens ten overvloede nog op dat deze rechter-commissaris ten tijde van de verhoren van [getuige 1] en [getuige 2] beantwoording van bepaalde vragen heeft belet in samenspraak met de Amerikaanse justitiële autoriteiten. Tot slot maak ik hier nog melding van het feit dat mr. Peters in strijd met Strafvordering de getuige [getuige 2] aanwezig heeft laten zijn bij het verhoor van [getuige 1] (zie ook art. 289 Sv). Op grond van het voorgaande wordt het standpunt aldus ingenomen dat het onderzoek dat heeft plaatsgevonden onder leiding van rechter-commissaris mr. Peters aan nietigheid lijdt en derhalve opnieuw zal dienen plaats te hebben. Op grond van het voorgaande wordt derhalve uw hof verzocht te bevelen dat alsnog uitvoering zal worden gegeven aan uw tussenarrest van 9 maart 2004 voor zover u bepaald heeft dat [getuige 1] en [getuige 2] als getuige dienen te worden gehoord." 3.2.2. Het Hof heeft voormeld verzoek op de volgende gronden afgewezen: "Het is juist dat mr C.M.J. Peters als rechter in eerste aanleg heeft gefungeerd en vervolgens als rechter-commissaris is opgetreden na het ingestelde hoger beroep, maar dit is niet in strijd met artikel 268 van het Wetboek van Strafvordering. Van schending van enig andere rechtsregel, waaronder artikel 6 EVRM, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat de rol van mr C.M.J. Peters zowel in eerste aanleg als in het kader van de rogatoire commissie beperkt is geweest. Overigens heeft de verdediging pas ter terechtzitting van heden en niet eerder bezwaar gemaakt tegen het fungeren van mr Peters, die vanaf 20 oktober 2004 uitvoering heeft gegeven aan de opdracht van het hof inzake het horen van [getuige 2] en [getuige 1]. Voorts heeft het verhoor van 21 april 2005 op behoorlijke wijze plaatsgevonden. Hierbij merkt het hof op dat het verhoor niet geheel naar de Nederlandse regels en gebruiken heeft plaatsgevonden, maar aangezien het verhoor in Amerika plaats had, zijn de regels zoals die in Amerika gelden bij een rogatoire commissie met de daaraan verbonden inherente beperkingen -waaronder ook de aanwezigheid van [getuige 2] bij het verhoor van [getuige 1]- toegepast. [betrokkene 4] wilde herhalingen voorkomen en liet toe dat aanvullende vragen werden gesteld aan de getuigen. Tevens in het licht bezien dat [getuige 1] reeds eerder, te weten op 22 augustus 2002, in het kader van een rogatoire commissie is gehoord, is het hof van oordeel dat er al met al genoeg gelegenheid voor de verdediging is geweest om [getuige 1] te horen. Nu geen sprake is geweest van een dusdanige inbreuk op het ondervragingsrecht dat de belangen van de verdediging zijn geschaad, wijst het hof het verzoek van de raadsman om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op de volgende zitting te horen, af." 3.3. De klacht inzake de schending van art. 268 Sv op de grond dat de Rechter-Commissaris die na verwijzing van de zaak door het Hof de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] heeft gehoord, eerder als rechter in eerste aanleg in de zaak tegen de verdachte op 19 november 2002 mede een tussenvonnis heeft gewezen, faalt omdat art. 268 Sv niet ziet op een geval als het onderhavige en dus hier niet toepasselijk is. 3.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5. Het middel faalt. 4. Beoordeling van het eerste en het tweede middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 27 maart 2007.